Mediante Decreto Supremo N° 036-2010-MTC (27-jul-10), el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) publicó el “Método para la evaluación del cumplimiento de las obligaciones de las empresas concesionarias de servicios públicos de telecomunicaciones” (en adelante, el Método).
El Método describe una lista de 23 obligaciones que forman parte de los contratos de concesión suscritos por el MTC, entre ellos: aportes por diversos conceptos (pago de tasa anual por explotación comercial, pago al FITEL, aporte por regulación, canon por uso de espectro), continuidad del servicio, prestación del servicio, expansión de red, protección de datos, requisitos de asistencia a sus abonados y usuarios, reglas de competencia, entre otros.
Asimismo, el Método evalúa el plazo de concesión y fija penalidades que significan años menos de concesión.
Osiptel realiza la estimación del tiempo de reducción del periodo de renovación en función al detalle de los incumplimientos registrados para cada uno de los años comprendidos en el periodo de evaluación (medidas correctivas, sanciones leves, graves y muy graves).
Como la metodología consiste en una serie de fórmulas, índices y ponderaciones muy abstractas, la mejor manera de entenderla es a través de un ejemplo práctico. Y entre los ejemplos, nada mejor que el caso de Telefónica, y su reciente penalidad de no renovación de su plazo de concesión.
El caso Telefónica
En noviembre del año pasado, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) decidió, basado en el informe de Osiptel, no renovarle a Telefónica la concesión en telefonía fija y larga distancia, para el período 2027-2032 (aun así, Telefónica tiene otras concesiones que le permitirían seguir brindando dichos servicios más allá de ese período).
Recordemos que Telefónica optó por renovar su concesión original (otorgada por 20 años: de 1994 a 2014) de 20 años adicionales, por períodos quinquenales.
Así, el MTC ya había otorgado 3 renovaciones previas a Telefónica, por un período de 13 años y 5 meses (del 27-jun-14 al 27-nov-27), por evaluaciones de obligaciones correspondientes al período 1994-2008. En esta cuarta y última solicitud de renovación, sin embargo, el MTC decidió no renovarle la concesión a Telefónica.
Como era de esperarse, Telefónica no estuvo de acuerdo, y se quejó de los cambios de criterios aplicados por Osiptel, los que generaron una falta de predictibilidad, pues, según Telefónica, había estimado entre 2 a 3 años de penalidad (sobre los 5 años máximos para renovar).
A su vez, la viceministra de comunicaciones, Virginia Nakagawa, respondió que más bien sucedió todo lo contrario, pues incluso el MTC, mediante Decreto Supremo N° 008-2018-MTC (20-may-18), modificó algunos criterios del Método para beneficio de los operadores, al pasar de 2 a 4 años la penalidad máxima permitida para la renovación de la concesión, sujeto a ciertas condiciones (Telefónica superó los 4 años de penalidad, por lo que no se le renovó bajo ninguna condición, aunque si se le hubiera renovado a lo más hubiera sido por menos de un año).
En efecto, si el MTC no hubiera modificado los plazos del Método, Telefónica habría estado 100% seguro de que, con sus estimados de 2 a 3 años de penalidad, no hubiera podido renovar su concesión. En este sentido, hasta mayo del 2018, para Telefónica debió estar rotundamente claro que no se le renovaba su concesión. De impredecible, nada.
Sin embargo, Telefónica no se quejó de los cambios de criterios del MTC, sino de los criterios aplicados por el regulador, Osiptel (avalados luego por el MTC).
Y en este punto, las cosas se tornan complicadas. Ciertamente, existieron partes en el razonamiento de Osiptel en el que tuvo que hacer sus propias interpretaciones al Método establecido por el MTC. La pregunta es: ¿fueron realmente impredecibles los criterios de Osiptel? ¿fueron criterios descabellados?
En lo que sigue veremos cuáles fueron las discusiones entre Telefónica y Osiptel.
El Método: la penalidad impuesta por Osiptel
De las 23 obligaciones, 22 corresponden a la normativa sectorial y 1 al cumplimiento de las leyes del Perú (normativa general).
De acuerdo al Método, la penalidad total aplicable debe ser calculada con la siguiente fórmula:
Penalidad total en años = 0.9 * penalidad sectorial + 0.1 * penalidad general
La penalidad total equivale a la suma de las penalidades anuales estimadas dentro del período de evaluación (2009 – junio 2014).
Según el Método, para cuantificar el impacto de un incumplimiento sobre el bienestar se emplea el efecto que cada infracción seleccionada tiene en el valor actual neto (VAN) del flujo de caja de la empresa.
Acorde a su informe, Osiptel clasificó y ponderó las 22 obligaciones sectoriales de la siguiente manera:
Teniendo en cuenta que este es el último informe de evaluación, Osiptel consideró necesario incluir todos los incumplimientos (con pronunciamiento definitivo) cometidos por Telefónica durante el plazo de la concesión, siempre que no hayan sido incluidos en los anteriores informes de evaluación:
- Para los incumplimientos con pronunciamiento definitivo emitido dentro del período de evaluación, cada incumplimiento se asigna al año que corresponde a la fecha en que se emitió su pronunciamiento definitivo, independientemente de la fecha de ocurrencia del incumplimiento
- Para los incumplimientos con pronunciamiento definitivo emitido después del período de evaluación y que han ocurrido dentro del período de evaluación, cada incumplimiento se asigna al año que corresponde a la fecha en que efectivamente ocurrió, dentro del período de evaluación (criterio aplicable únicamente cuando se trata de la renovación total o de la cuarta y última renovación gradual)
- Para los incumplimientos con pronunciamiento definitivo emitidos después del período de evaluación y que han ocurrido antes del período de evaluación, los incumplimientos se asignan al año 2009, el cual es el primer año de evaluación y es el más próximo al período de incumplimiento
No se incluye ningún incumplimiento que haya ocurrido después del período de evaluación.
Sobre el listado de incumplimientos por obligación, Osiptel determinó un total de 785 incumplimientos sectoriales (posteriormente modificado a 777), desagregados según tipo de sanción: amonestaciones (AM), medidas correctivas (MC) o multas, por infracciones leves (L), graves (G) o muy graves (MG).
Adicionalmente, Osiptel incluyó 597 incumplimientos de Telefónica a las obligaciones generales (posteriormente modificado a 585).
Previamente a la determinación de la penalidad, para cada año se estima el grado de incumplimiento, dentro de cada una de las 3 categorías en las cuales fueron agrupados los diversos tipos de obligaciones, acorde a la siguiente fórmula:
Grado de incumplimiento = entero {Max [MG, G / 2, L / 7, (AM + MC) /14]}
El detalle del grado de incumplimiento a la normativa sectorial y general fue:
Sobre la base de la estimación del grado de incumplimiento por cada categoría de obligación en cada uno de los años evaluados se determinan los niveles de penalidad asociados.
Así, la variable de penalización correspondiente a una categoría en un año específico, se calcula como una fracción del período de evaluación mediante la siguiente regla:
Variable de penalización =
0.2, si grado de penalización = 1
0.4, si grado de penalización = 2
1, si grado de penalización >= 3
Como la evaluación del año 2014 no corresponde a un año completo, la penalidad máxima será de 0.5 y no de 1 (en general, la penalización se reduce a la mitad).
El detalle de las penalidades, según categoría, asociadas a la normativa sectorial y general, se muestran en los siguientes cuadros:
La penalidad anual asociada a incumplimientos sectoriales, equivale al promedio ponderado de las penalidades emitidas para cada categoría, con sus respectivos pesos.
Finalmente, la penalidad total estimada por incumplimientos respecto a la normativa sectorial fue de 4.05 años, y para la normativa general fue de 5.1 años.
De este modo, la penalidad total estimada fue de 4.15 años (0.9 * 4.05 + 0.1 * 5.1).
La penalidad resultó superior a 4 años, por lo que en este caso no aplicaría la renegociación dispuesta mediante Decreto Supremo N° 008-2018-MTC, y, por ende, Osiptel recomendó no renovar la concesión a Telefónica.
Los cuestionamientos de Telefónica: ¿impredictibilidad de los criterios de Osiptel?
En el informe con los cuestionamientos de Telefónica, el operador cuestiona varios puntos, entre los cuales tenemos los siguientes:
El período de evaluación debe comprender entre el 01 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2013
Osiptel: debe considerarse hasta la fecha de vencimiento de los 20 años de concesión, es decir, hasta el 27 de junio de 2014 (aspecto que, a decir de Osiptel, el mismo Telefónica había reconocido en anteriores solicitudes).
No se deben considerar expedientes cuyo proceso sancionador haya empezado luego de junio de 2014, ni tampoco deben incluirse aquellos incumplimientos que tienen pronunciamiento definitivo después de junio de 2014, bajo el argumento de que deben ser considerados en el período en que cuentan con pronunciamiento definitivo
Osiptel: deben considerarse todos los incumplimientos de Telefónica ocurridos dentro del período de evaluación.
La exclusión de incumplimientos que plantea Telefónica llevaría a un absurdo, pues evidentemente generarían incentivos perversos a incurrir en más incumplimientos en el último mes o período cercano al término del período de evaluación, ya que estos originarían procedimientos sancionadores posteriores al 27 de junio de 2014, que luego no podrían ser considerados para el informe de evaluación.
Asimismo, Osiptel ratificó que en el procedimiento de la cuarta renovación gradual deben incluirse todos los incumplimientos de Telefónica que no han sido incluidos en los anteriores procedimientos de renovación gradual, siempre que hubieran ocurrido en el plazo inicial de los 20 años de concesión.
No se debe utilizar el VAN como criterio para cuantificar el impacto en el bienestar de la sociedad, sobre la cual se establecen los pesos diferenciados
Osiptel: dicho criterio está expresado en el Método, el cual fue acogido por Telefónica. Cabe precisar que las ponderaciones que se aplicaron fueron las mismas que se utilizaron en los informes de evaluación anual de Telefónica.
La atribución de incumplimientos debe ser respecto a cada contrato de concesión, no de manera integral
Osiptel ha justificado reiteradamente la aplicación de una evaluación integral del desempeño general de la empresa concesionaria, la misma que ha sido plenamente ratificada por el MTC, debido a que desde el 2006 en el Perú está vigente el régimen de concesión única, y el reglamento de la ley de telecomunicaciones establece como regla general que la renovación de concesiones se sujetará a lo previsto en el contrato tipo de concesión única.
Esa regla fue aplicada por el MTC para la renovación de los contratos de concesión de Telefónica Móviles. Además, esa regla se aplicó en los informes de evaluación anual de Telefónica.
Falta de predictibilidad e inconsistencia entre los informes de evaluación y los informes anuales
Osiptel: en los informes anuales se precisó expresamente que la penalidad acumulada total podría incrementarse cuando se incluyeran los demás incumplimientos de la empresa evaluada que se encuentren en trámite judicial, se encuentren en trámite administrativo o se encuentren con pronunciamientos definitivos emitidos con posterioridad al período de evaluación.
Además, en anteriores oportunidades, Telefónica reconoció que los informes anuales tienen fines informativos, por lo que sus conclusiones no deben considerarse para sustentar el informe de evaluación en el presente procedimiento.
¿Cuál fue el verdadero problema, el Método o la manera de aplicar el Método?
De lo anterior podemos desprender que, en términos generales, los cuestionamientos de Telefónica tuvieron que ver con todo, menos con lo impredecible, ya que, en su mayor parte, los criterios de aplicación de Osiptel ya habían sido aplicados anteriormente.
Lo más saltante y particular de este último período de evaluación fue el criterio de Osiptel sobre incluir todos los incumplimientos (con pronunciamiento definitivo) cometidos por Telefónica durante el plazo de la concesión, siempre que no hayan sido incluidos en los anteriores informes de evaluación.
Dicho criterio tiene lógica, toda vez que, como sostuvo la viceministra de comunicaciones, si no se penalizaban estos incumplimientos ahora, ¿entonces cuándo?
En este sentido, para alguien medianamente racional, no resultaba nada impredecible anticiparse a ello. Era evidente que los incumplimientos que se habían pospuesto en períodos previos debían penalizarse en algún momento, y obviamente, llegados al último período de evaluación, dicho momento era ese.
Ahora bien, que Osiptel haya aplicado el Método con criterios predecibles, no indica que el Método en sí mismo sea idóneo.
Ciertamente, en la discusión anterior se trató acerca de la predictibilidad o no de los criterios de Osiptel, dado el Método normado por el MTC (ya que, en este tema, Osiptel solo se limita a aplicar lo establecido por el MTC).
Es decir, no hemos tratado acerca de la idoneidad o no del Método normado por el MTC para la renovación del plazo de concesión (del cual los operadores se han quejado).
En efecto, el Método actual tiene la característica, no grata para los operadores, de que todos los factores considerados sirven para restar al plazo de renovación, sin considerar actos que atenúen dichas penalidades.
Por tanto, el meollo del problema no fue la manera en que Osiptel aplicó el Método, sino el Método en sí mismo.
Sobre esto último, en el decreto antes mencionado, el MTC ha encomendado al Osiptel a remitir al MTC una propuesta con un nuevo método de evaluación, con plazo hasta mayo del 2019.
