El pasado 19 de enero de 2018, mediante Resolución N° 002-2019-CD, el Consejo Directivo de Osiptel dejó sin efecto las multas impuestas por la Gerencia General a Telefónica, luego que el operador presentara un recurso de apelación.
Las multas se debieron al incumplimiento, por parte de Telefónica, del “reglamento para la supervisión de cobertura”, debido a que no cumplió con remitir el reporte de actualización de las estaciones base ni el reporte de actualización de los centros poblados con reciente habilitación de cobertura, para la segunda, tercera y cuarta entrega del año 2016. Por cada uno de dichos 6 incumplimientos, la Gerencia General de Osiptel multó a Telefónica con 0.7 UIT (unidad impositiva tributaria), es decir, la suma total de las multas ascendió a 4.2 UIT.
Ciertamente, una multa leve, pero multa, al fin y al cabo.
La Gerencia General de Osiptel impuso las multas mediante resolución del 6 de julio de 2018, posición que, luego del recurso de reconsideración presentado por Telefónica, fue mantenida por la misma Gerencia mediante resolución del 12 de noviembre de 2018.
Las discusiones durante dichos meses giraron en torno a los tecnicismos legales acostumbrados: (i) principio de predictibilidad o confianza legítima, (ii) el principio de razonabilidad y el test de razonabilidad con la observancia de las 3 dimensiones de juicio de adecuación, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad, (iii) la aplicación del principio de Non Bis In Idem y el concurso de infracciones.
La incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva
Sin embargo, después de todos los argumentos legales con los que la Gerencia General de Osiptel sustentó su posición, aunque el Consejo Directivo indicó estar de acuerdo con todo lo sustentado, detectó una contradicción rotunda entre la parte considerativa (sustento) y la parte resolutiva (imposición final de las multas), que no le dejó más remedio que invalidar la resolución de la Gerencia General y decidir, a pesar de seguir hallando a Telefónica responsable de sus incumplimientos, reformar las 6 multas a 6 amonestaciones.
En efecto, la incongruencia fue básica: mientras en los considerandos de la Gerencia General se concluyó que se debían imponer multas menores a 0.1 UIT por cada incumplimiento, en la resolución final la Gerencia General impuso una multa de 0.7 UIT por cada uno de los 6 incumplimientos.
Según el Consejo Directivo, en atención al principio del debido procedimiento, los administrados tienen derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, ello implica que las resoluciones deben mantener una congruencia lógica entre la parte considerativa y la resolutiva de la misma.
En ese sentido, a fin de no vulnerar el derecho de defensa de Telefónica, el Consejo Directivo consideró que las sanciones a imponerse debían ser 6 amonestaciones.
Prescripción por infracción con consumación instantánea
Por otra parte, es importante mencionar también que, durante el 2016, como resultado de las acciones de supervisión realizadas en 2 261 centros poblados rurales declarados con cobertura por Telefónica, Osiptel determinó que en 27 centros poblados rurales no existiría la condición de cobertura declarada por Telefónica.
Sin embargo, debido a que dicho caso se trataría de una infracción cuya consumación es instantánea (con la declaración por parte de Telefónica reportando centros poblados con cobertura cuando no cumplen tal condición), el plazo de prescripción de dos años se computa desde el día en que se cometieron los incumplimientos (15 de enero de 2016). Por consiguiente, la Gerencia General concluyó que el incumplimiento imputado respecto a los 27 centros poblados rurales había prescrito.
¿Osiptel aplica criterios menos favorables a Telefónica?
Un aspecto interesante de la discusión fue el argumento de Telefónica sobre la aplicación de criterios más favorables por parte de Osiptel con otros operadores, ante situaciones similares.
Este asunto tiene relación con la mayor multa en promedio, por cada infracción, que se le imputa a Telefónica con respecto a los otros operadores.
En este caso en particular, Osiptel sostuvo que el argumento de Telefónica no se sostendría, toda vez que la casuística presentada en los casos referidos por Telefónica no es similar (fueron infracciones diferentes).
Osiptel sostuvo que, en el presente caso, la conducta infractora de Telefónica no permite a los usuarios contar con la información del despliegue de la cobertura de los servicios por parte de dicho operador.
Sin embargo, para el caso similar de la infracción de Entel (Resolución N° 129-2017-CD), donde dicho operador fue sancionado con amonestaciones por el mismo tipo de infracciones, Osiptel sostuvo que, en este caso el hecho difiere, toda vez que Telefónica ya había sido sancionada anteriormente por el mismo tipo de incumplimientos y aun así continuó mostrando una falta de diligencia.
Al final, sin embargo, debido a la incongruencia de la resolución en primera instancia, Telefónica no fue sancionado con multas sino con amonestaciones (al igual que Entel en el caso citado).
