OSIPTEL acaba de publicar (29-dic-16) el Reglamento de Neutralidad de Red – después de ~16 meses de publicado el proyecto normativo (08-set-15) – en el cual optó por regular la neutralidad de red bajo un esquema basado en principios (ex post) aunado a criterios específicos, modificando de esta manera – luego de consultas con diversas partes interesadas y de un análisis costo beneficio – su propuesta inicial de regular bajo un esquema basado en aprobación previa (ex ante).

En este contexto, cabe preguntarse:

• ¿Cómo impacta la neutralidad de red al mercado de Internet?

• ¿Cuáles son los antecedentes normativos de la neutralidad de red en Perú y cuáles los casos prácticos en que los operadores la han transgredido?

• ¿Cuáles son las diferentes prácticas realizadas por los operadores con el potencial para afectar la neutralidad de red y cuál es el pronunciamiento de OSIPTEL al respecto?

• ¿Por qué OSIPTEL eligió regular en base a principios generales y no en base a un esquema de aprobación previa?

Para responder estas cuestiones nos remitiremos al Informe de OSIPTEL que sustenta su Reglamento.

Cabe mencionar que en un artículo anterior traté acerca de la historia de la Neutralidad de Red en los Estados Unidos, lugar donde inicia toda la discusión sobre estas cuestiones a nivel internacional.

Internet y la Neutralidad de Red

Internet

La estructura jerárquica del Internet la conforman varios ISP (por sus siglas en inglés: Internet Service Provider) interconectados, quienes proveen la conectividad que permite el intercambio de tráfico IP entre sus usuarios, o el intercambio de tráfico con los proveedores de contenidos (CP, Content Providers).

Los CP son los que generan y desarrollan los contenidos, aplicaciones y servicios que se soportan en Internet, conocidos también como OTT (del inglés Over the Top). Conforme un CP tenga mayor demanda de sus contenidos, necesitará contar con una red de distribución de contenidos (CDN, Content Delivery Network) propio o de terceros, la cual le permite acercar los contenidos al usuario final mediante el servidor más cercano a éste (menor distancia de red).

La jerarquía de interconexión entre los ISP consta de 3 niveles:

• Tier-1: proveedores de conectividad internacional (cable submarino), tales como AT&T, Global Crossing, Level 3, Verizon, Internexa, Telefónica International Wholesale Service

• Tier-2: ISP de alcance regional (v.g. Telmex, Telefónica, Claro, Convergia)

• Tiers3: son los ISP nacional o local, que atienden a usuarios residenciales o corporativos (v.g. Terra, Wi-net, Claro, Movistar, OLO, Optical Networks, Yachay, Netline)

El intercambio de tráfico entre ISP se realiza mediante acuerdos bilaterales (uno a uno), o mediante puntos comunes entre varios ISP. Estos puntos son denominados NAP (del inglés Network Access Point) o IXP (del inglés Internet Exchange Point) y son de ámbito regional o nacional (en el Perú se posee un NAP con un nombre muy original: NAP Perú).

Referente a las políticas de interconexión, pueden ser de 2 tipos:

• Paridad (peering): los ISP intercambian sus tráficos sin el pago de tarifas (generalmente entre ISP de dimensiones similares)

• Tránsito (transit): para interconectar 2 redes que no poseen conexión directa entre ellos, por lo que una tercera red les provee dicha conexión, a cambio de un pago

Cabe resaltar que el modelo TCP/IP sirve como modelo de referencia para la implementación de los distintos protocolos, tráficos, servicios o aplicaciones que se soportan y constituyen el servicio de acceso a Internet.

Neutralidad de red

La forma como los ISP gestionan el tráfico IP y cómo administran sus redes, impacta en ambos lados del mercado (usuarios finales y proveedores de contenidos).

Dado el poder de los ISP frente a los usuarios finales y CP, se hace necesario contar con principios y herramientas que permitan salvaguardar ciertas conductas que tengan la potencialidad de salvaguardar los derechos de los usuarios a acceder a cualquier contenido legal de su preferencia y permitir que las aplicaciones, servicios y contenidos que se soportan sobre Internet puedan seguir enriqueciéndose con innovaciones.

El marco que permite cumplir con el objetivo antes mencionado es el marco de la Neutralidad de Red.

Ahora bien, el concepto de Neutralidad de Red es muy amplio. Dentro de estos conceptos interactúan términos netamente técnicos de las redes de telecomunicaciones y conceptos comerciales del producto de acceso a Internet.

Tres (3) de estos conceptos importantes son: (i) la administración de red, (ii) la gestión de tráfico, y (iii) la configuración de equipos terminales.

• Administración de red: conjunto de actividades, métodos, procedimientos y herramientas utilizadas por los proveedores de acceso a Internet para la operación, administración, mantenimiento y provisión de una red de datos. Engloban una serie de subprocesos tales como la gestión de facturación y contabilidad, fallos, calidad, configuración y seguridad.

• Gestión de tráfico: acciones por las cuales se analiza, administra o manipula el tráfico de una red (paquetes o flujos de paquetes de datos), siendo las más comunes: (i) limitar la capacidad del envío y recepción de datos, (ii) bloquear un tráfico de datos específico, ya sea de subida, bajada o ambas, (iii) aplicar límites a la velocidad de transferencia de datos (de bajado o subida) por un período de tiempo, y (iv) controlar el volumen de tráfico de forma permanente. Una “gestión razonable de tráfico” ocurre cuando estas técnicas busquen asegurar: (i) una adecuada calidad de servicio, (ii) un adecuado funcionamiento de la red, (iii) la seguridad e integridad de la red, y (iv) recursos a servicios de comunicaciones en caso de emergencia.

• Configuración de equipos terminales: permiten que los equipos cumplan con las características técnicas ofrecidos por el fabricante y que se adecúen a los parámetros de funcionamiento que requiere la red.

Neutralidad de Red en el Perú

El marco de la Neutralidad de Red en el Perú se contempla en la Ley N° 29904 (20-jul-12) y su reglamento (04-nov-13).

En el artículo 10° del reglamento de la Ley N° 29904, estipula que OSIPTEL es el encargado de analizar la arbitrariedad de las medidas de gestión de tráfico, administración de red, y configuración de equipos terminales relativas a Neutralidad de Red que los operadores implementen en sus redes.

Dicha norma señala que: “En caso algún Proveedor de Acceso a Internet u Operador de Telecomunicaciones pretenda implementar medidas (…) que sustentadas en cualquier motivo pudieran bloquear, interferir, discriminar, restringir o degradar cualquier tipo de tráfico, protocolo, servicio o aplicación, independientemente de su origen, destino, naturaleza o propiedad, deberá contar previamente con la autorización de OSIPTEL”. Es decir, que la red sea neutral al tráfico y los protocolos de todos los servicios y aplicaciones que usan dicha red.

En este sentido, OSIPTEL define a la Neutralidad de Red como: “Un principio que busca proteger el derecho a la libre elección del usuario, es decir, al derecho de acceder, de manera legal, a cualquier aplicación, protocolo, servicio o tráfico disponible en la Internet y que sea de su elección. Juntamente, este principio persigue mitigar la posible aplicación de prácticas anticompetitivas que puede realizar el operador que brinda el acceso a Internet o ISP, hacia los proveedores de servicios, contenidos y aplicaciones que se soportan sobre Internet, y que pueda tener como consecuencia la limitación de la libre elección de los usuarios”.

Casos de infracciones a la Neutralidad de Red en Perú

En verdad, el primer antecedente normativo sobre la regulación de la Neutralidad de Red data del Reglamento de Calidad de Servicio del 2005, el que establecía en su artículo 7°: “Los operadores locales que brinden servicio de Internet o ISP no podrán bloquear o limitar el uso de alguna aplicación, en ningún tramo que recorra determinada aplicación. Esta prohibición alcanza al tráfico saliente y entrante internacional, salvo aquellas a solicitud expresa del abonado o usuario o algunos casos excepcionales por motivos de seguridad, las cuales deben ser comunicados y estarán sujetos a aprobación por parte de OSIPTEL”.

Dicha norma se encuentra actualmente derogada por el Reglamento de Calidad del 2014, el que modificó el artículo 7°: “Los operadores de telecomunicaciones o ISP que brinden el servicio de acceso a Internet deberán considerar lo que establece la normativa sectorial relativa a la Neutralidad de Red”.

En el marco del Reglamento del 2005, OSIPTEL sancionó a Telefónica y Claro.

En efecto, Telefónica realizó el bloqueo del puerto TCP 25 gradualmente a partir de set-08 a jun-09, en 11 de los 34 agregadores a nivel nacional, ocasionando el bloqueo e la aplicación denominada correo electrónico saliente (SMTP) en el tramo usuario-ISP, el cual se brinda sobre el servicio de acceso a Internet. Este bloqueo afectó a +200 mil abonados. OSIPTEL sancionó a Telefónica con 75 UIT.

Por su parte, entre enero y marzo del 2012, OSIPTEL recibió reportes de las empresas Global Backbone, Inversiones OSA y Convergia por supuestos bloqueos de aplicaciones de Voz sobre IP por parte de Claro, lo cual fue verificado. OSIPTEL sancionó a Claro con 51 UIT.

Asimismo, OSIPTEL ha tomado conocimiento, vía quejas de usuarios publicadas en foros especializados, de casos recientemente registrados de bloqueos al aplicativo de streaming de video “Twich”, y de restricciones al uso de video cámaras IP y juegos en línea de los usuarios.

Medidas realizadas por los operadores con potencialidad para afectar la Neutralidad de Red

OSIPTEL considera importante que la normativa de Neutralidad de Red contemple un claro esquema de separación entre lo que se considera como una medida arbitraria de gestión de tráfico (no permitida de implementar) y lo que se considera como medidas razonables de gestión de tráfico (las cuales están permitidas de implementar).

Para ello, OSIPTEL ha analizado 10 medidas realizadas por los operadores con potencialidad para afectar la neutralidad de red.

1. Gestión de tráfico
2. Almacenamiento temporal de contenidos o CDN
3. Administración de las direcciones IP
4. Duración de sesión dinámica del usuario de red
5. Filtros de servicios ilegales
6. Filtros de servicios por obligaciones del Estado
7. Filtros y bloqueos en condiciones normales
8. Diferenciación arbitraria de la oferta comercial
9. Protección de la red ante acciones maliciosas
10. Gestión de tráfico ante situaciones de interrupción

En el cuadro siguiente se ve las 10 medidas que sustentadas en cualquier motivo pudieran bloquear, interferir, discriminar, restringir o degradar cualquier tipo de tráfico, protocolo, servicio o aplicación.

Luego del análisis realizado por cada una de las medidas realizadas previamente, OSIPTEL se pronunció sobre la arbitrariedad de cada medida, considerando medida arbitraria cuando la medida no tenga como propósito el proteger a la red frente a contenido o acciones maliciosas de terceros, no busque asegurar una adecuada calidad de servicio, no busque administrar los recursos de la red de manera sostenible en situaciones de emergencia, o posea la potencialidad de bloquear, interferir, discriminar, restringir, o degradar cualquier tipo de tráfico, protocolo, servicio o aplicación, independientemente de su origen, destino, naturaleza o propiedad.

De esta manera, las medidas se clasifican en 2 grandes grupos: (i) medidas prohibidas (arbitrarias), y (ii) medidas permitidas (no arbitrarias).

Cabe señalar que el listado de medidas es una primera versión, la cual se actualizará según las herramientas tecnológicas que la industria vaya desarrollando.

El reglamento propuesto es aplicable a los operadores de telecomunicaciones y proveedores del servicio público de acceso a internet.

Hay que señalar que el servicio público de acceso a internet no incluye los servicios especializados, v.g. los servicios de IPTV de los operadores, los servicios de telefonía IP de los operadores, destacando que la capacidad destinada a los servicios especializados no deberá ir en detrimento de la capacidad destinada para el servicio de acceso a Internet.

Principios rectores de la Neutralidad de Red considerados en el Reglamento

Más que exigir que se evalúe caso por caso de menara previa cada implementación planteada por los operadores, OSIPTEL impone unas condiciones generales a las cuales aquellos se deberán sujetar para realizar sus medidas relativas a la neutralidad de red, para evitar que un vacío legal en cuanto a su extrema tecnicidad sea razón suficiente para permitir la vulneración de los usuarios o la afectación a la neutralidad de red.

Se consideran los siguientes principios rectores:

• Principio de libre uso: todo usuario tiene derecho a la libertad de uso y disfrute, a través del servicio de acceso a internet, utilizando cualquier equipo o dispositivo terminal y dentro de lo lícitamente permitido, de cualquier tráfico, protocolo, servicio o aplicación.

• Principio de precaución: todo operador al implementar una medida relativa a Neutralidad de Red, debe actuar asegurándose de adoptar las medidas necesarias para evitar que la intervención a su red genere daños o afectaciones al servicio de acceso a internet.

• Principio de equidad: todo operador mantiene un tratamiento equitativo para cualquier protocolo, tráfico, aplicación o servicio provisto por el servicio de acceso a Internet brindado a través de su red, con el objeto de garantizar una adecuada provisión del servicio, salvo en los casos determinados por norma expresa.

• Principio de transparencia: todo operador debe hacer pública la información sobre las prácticas relacionadas a la Neutralidad de Red que implementa en su red.

Análisis costo beneficio del Reglamento de Neutralidad de Red

Finalmente, es importante mencionar que en las últimas normas emitidas por OSIPTEL (v.g. Proyecto de Normas Complementarias para los OIMR), el regulador ha comenzado a examinar minuciosamente las ventajas y desventajas de diferentes opciones de regulación (entre las cuales se incluye la opción de no regular), siguiendo un análisis costo beneficio acorde a la metodología impuesta por el Análisis de Impacto Regulatorio de la OCDE (ver artículo previo donde comento acerca de la técnica normativa de OSIPTEL), muy distante a los “análisis costo beneficio” de los Proyectos de Ley del Congreso, donde únicamente mencionan que la norma propuesta no acarreará ningún gasto al Estado.

En el presente caso, OSIPTEL enumera las ventajas y desventajas de 3 alternativas:

1. Esquema de regulación ex ante (esquema de aprobaciones previas)
2. Esquema de regulación ex post (esquema basado en principios)
3. Esquema de no regulación (no intervención)

Así, mientras el proyecto normativo de OSIPTEL de 16 meses atrás consideraba la primera alternativa, el Reglamento finalmente aprobado por OSIPTEL se ha decantado, después de una serie de reuniones con las partes interesadas, por la segunda opción.

Prácticas anticompetitivas vs. Neutralidad de Red

Ahora bien, hay que tener en cuenta que adicional a esta regulación de Neutralidad de Red basada en principios (ex post), OSIPTEL ya cuenta con los nuevos Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobados mediante Resolución 006-2016-TSC el 24-jun-16, la cual como es sabido, también se basa en la intervención del regulador de manera ex post.

Por tanto, en el futuro los operadores deberán estar alineados tanto con los principios de Neutralidad de Red como con los Lineamientos de Represión de Prácticas Anticompetitivas.

Dado que los temas no están claras ni incluso a nivel internacional, es muy importante que OSIPTEL mantenga la línea de interactuar con los diferentes actores del mercado para evaluar el impacto de la regulación mediante un análisis minucioso del costo beneficio de su intervención.