La Comisión Federal de Comunicaciones (FCC, por sus siglas en inglés), la agencia independiente de Estados Unidos creada en 1934 para regular las telecomunicaciones, acaba de adoptar reglas que empoderan al usuario para decidir cómo sus datos personales son usados y compartidos por los operadores de banda ancha (27-oct-16).
Esto es posible debido a que la FCC considera a los operadores de banda ancha como operadores de telecomunicaciones desde el 12-mar-15, por lo que éstos ahora están sujetos a su reglamentación, i.e. a la Ley de Telecomunicaciones de 1996 (Telecommunications Act 1996).
En efecto, recordemos que el pasado 14-jun-16, la Corte de Apelaciones de Estados Unidos para el Circuito del Distrito de Columbia (Circuito D.C.) falló a favor de la decisión de la FCC (12-mar-15) de preservar “una internet abierta”.
Sin embargo, decir que la FCC antes no regulaba internet es perder de vista la historia, la cual se remonta a los años 60s, cuando las telecomunicaciones y la computación comenzaron a converger. Y si bien es cierto que las redes de computadoras no estaban reguladas, siempre fueron parte de la política de la FCC.
- ¿Cuáles fueron los primeros intentos de la FCC por promover internet?
- ¿En qué consiste la neutralidad de la red propuesta por la FCC?
- ¿Qué sostienen los opositores de la neutralidad?
- ¿Qué criterios utilizó el Circuito D.C. para fallar a favor de la propuesta de la FCC?
Inicios de la regulación para promover internet: Computer Inquiries
Las redes de cómputo fueron las beneficiarias de las llamadas “Computer Inquiries”, las que han sido referidas como una precondición necesaria para el éxito de internet.
En total fueron 3, publicadas a lo largo de 20 años: Computer I (1966), Computer II (1976) y Computer III (1985).
Computer I (1966)
La FCC no sólo regulaba a AT&T sino también a Western Union. Hasta los 60s, el envío por telegrama era el medio predominante para enviar mensajes. Sin embargo, en esa década comenzó a ganar terreno la conmutación de mensajes por computador, la cual empezó a sustituir al telegrama: no estaba regulado, cumplía la misma funcionalidad y era más barato.
Con la convergencia de las redes de telecomunicaciones con las de cómputo, los operadores telco comenzaron a utilizar las computadoras para facilitar sus procesos de transmisión de comunicaciones; sin embargo, cuando no eran horas pico, los operadores (en verdad, AT&T) se dieron cuenta que podían aprovechar la capacidad instalada de las redes de computadoras para ofrecer servicios de procesamiento de datos al usuario.
Evidentemente, esto amenazaba a empresas como IBM, ya que las telco tenían incentivos para hacer uso de su poder de mercado. Por tanto, la FCC decidió clasificar 2 tipos de servicios: (i) computadoras que facilitaban la operación de redes telecom (pure communications), y (ii) computadoras con las que el hombre interactuaba (pure data processing). De esta manera, la FCC regularía los servicios “pure communications” (las telco) y dejaría a la libre competencia al servicio “pure data processing”.
Si una telco quería entrar al mercado del “pure data processing”, debía crear una subsidiaria totalmente separada que ofrezca tal servicio.
Con ello, la FCC tenía por objetivo impedir que las telco (AT&T) tomaran dominio del mercado de computación.
Sin embargo, la mayor parte de los servicios implicaban procesamiento de datos, por lo que caían dentro de los llamados “híbridos” (ni “pure communications” ni “pure data processing”), y tenían que resolverse caso por caso. Claramente, esto era una gran limitante.
Computer II (1976)
En los 10 años siguientes aparecieron las minicomputadoras inteligentes y la conmutación por paquetes. La infancia de internet tuvo lugar con la primera aparición pública de ARPANet (1972).
Para resolver el problema de los “híbridos”, la FCC optó por una clasificación ya no por tipo de tecnología sino por tipo de servicio: (i) servicio básico, y (ii) servicio mejorado.
El servicio básico se limita a la transmisión de capacidad y es regulado; mientras que el servicio mejorado (no regulado) se resume en aquél que permite que lo que sale de la red sea diferente de lo que entra, no mejora el servicio básico sino que lo altera, v.g. email, World Wide Web, internet.
También está la categoría de servicio adjunto, el cual facilita el uso del servicio telefónico pero no lo altera. El servicio adjunto es tratado de la misma forma que el servicio subyacente: si el servicio subyacente es básico, al adjunto también se le trata como básico; y si el servicio subyacente es mejorado, al adjunto también se le trata como mejorado.
Adicionalmente, la FCC decide que la separación de telcos en subsidiarias sólo ocurra para operadores de gran tamaño, con poder de mercado. Los operadores pequeños sólo deben desagregar sus servicios.
El “Computer II” permite analizar los servicios en 4 capas:
- red física: servicio básico, regulado
- red lógica: TCP/IP o acceso a internet por ISP (no regulado)
- aplicaciones y servicios (no regulado)
- contenidos (no regulado)
Computer III (1985)
En 1985 la FCC lanzó el Computer III, iniciando la última fase del proceso regulatorio que tendría muchas implicaciones para el desarrollo de internet antes de que la internet comercial realmente se desencadenara.
El año previo (1984) se introdujo el Sistema de Nombres de Dominio (DNS, por sus siglas en inglés), y AT&T se desagregó en los Bell Operating Companies (BOCs).
Los objetivos del Computer II permanecen inalterados, lo que cambia es la implementación.
En efecto, se pasa de salvaguardas estructurales (v.g. separación en subsidiarias) a salvaguardias no estructurales (Comparatively Efficient Interconnection y Open Network Architecture), las cuales permitían a los operadores de servicios mejorados integrarse con los BOCs sin necesidad de una subsidiaria separada, pero con condiciones que aseguren que los BOCs ofrezcan el mismo trato a sus propios servicios mejorados y a los otros operadores de servicios mejorados que se interconecten a su red.
De la Ley de Telecomunicaciones 1996 a la propuesta de neutralidad de la red
Años después, con la Ley de Telecomunicaciones de 1996 (Telecommunications Act 1996), se codifica la dicotomía servicio básico vs. servicio mejorado usando los nuevos términos de “telecomunicaciones” (el cual es regulado) y “servicios de información” (no regulado).
En el transcurso de los siguientes años, la FCC fue clasificando diferentes servicios como servicios de información: acceso a internet vía telefónica (1998), acceso a internet vía cable (2002), DSL (2005) y banda ancha móvil (2007).
El 23-set-05, la FCC publica una declaración política donde amenazó con regular a los operadores de acceso a internet si éstos violan la naturaleza abierta e interconectada de internet.
El 06-abr-10, en la sentencia del caso Comcast, el Circuito D.C. le dio la razón a dicha empresa, declarando que la FCC no había demostrado que su jurisdicción supletoria era suficiente para obligar a Comcast a no efectuar gestión de tráfico que degradara las aplicaciones peer-to-peer.
Uno de los argumentos que dio el tribunal es que la forma que tenía la FCC para someter a empresas como Comcast a su jurisdicción principal (y sujetarlos al régimen de common carrier) era reclasificar los servicios prestados por estas empresas de forma tal que no fueran considerados servicios de información, sino servicios de transmisión.
Pero para la fecha en que el Circuito D.C. resolvió el caso Comcast (06-abr-10), la FCC ya se encontraba trabajando en una nueva norma de política pública, que finalmente fue dictada el 23-dic-10 con el nombre de Open Internet Order (Orden de Internet Abierta – OIA), donde la FCC consagra el principio de neutralidad de la red.
Los alegatos de los opositores a la neutralidad y los fallos del Circuito D.C. acerca de las propuestas de la FCC
El Circuito D.C. falla en contra de la FCC (2014)
En 2011 el ISP Verizon solicitó al Circuito D.C. la revisión judicial de esta nueva orden, y el 14-ene-14 el Circuito D.C. anula parcialmente la OIA: a favor de las atribuciones del FCC para dictar las reglas de transparencia, pero en contra de dictar las reglas de antibloqueo y no discriminación.
Cabe resaltar que al Circuito D.C. no le correspondía analizar cuestiones de fondo sobre la neutralidad de la red, sino referirse principalmente a si la justificación que invocó la FCC para dictar la OIA se encontraba respaldada por las propias normas que regulan sus funciones (v.g. derecho de libre expresión bajo la Primera Enmienda, expropiación por causa de utilidad pública encubierta que no cumplía con la Quinta Enmienda).
Por tanto, para el Circuito D.C., la FCC no podía regular a los operadores de banda ancha como operadores de servicios de telecomunicaciones sin antes clasificarlos de tal manera.
Con respecto a la propuesta de neutralidad de la red, la FCC invocó una teoría económica que es controversial y respecto de la cual no hay una conclusión definitiva: la del círculo virtuoso de las consecuencias de establecer obligaciones de antibloqueo y antidiscriminación que graven a los proveedores de internet (ISP, por sus siglas en inglés); ello: 1) facilita el desarrollo de contenidos, aplicaciones y servicios novedosos en Internet, lo que; 2) resulta en un aumento de la demanda de los usuarios por mejor y más rápido acceso a Internet, lo que; 3) resulta en mayor inversión de recursos por los ISP para ampliar y/o mejorar su infraestructura de redes.
Verizon argumentó que esta conclusión de la FCC era errada y que, al contrario, la consecuencia de la imposición de reglas de antibloqueo y antidiscriminación será una menor innovación e inversión en redes, dado que las reglas resultarán en un aumento de costos, en impedir potenciales flujos de ingresos y en restringir la capacidad de los proveedores para proveer los servicios que los usuarios eventualmente requieran.
Sin embargo, la FCC incluyó varios ejemplos de prácticas anticompetitivas efectuadas por los ISP durante el último tiempo, las que no fueron contrarrestadas por ejemplos de actuación de ISP que, teniendo el poder para efectuar discriminación, no lo hayan hecho.
Aunque ello no fue impedimento para que el Circuito D.C. anulara sustancialmente la OIA.
El Circuito D.C. falla a favor de nueva propuesta de la FCC (2016)
El 10-nov-14, el Presidente de Estados Unidos, Barack Obama, publicó un video en YouTube en el que se mostró a favor de la neutralidad de red.
El 12-mar-15, la FCC adopta el “Open Internet Rules” (Reglas de Internet Abierto), el cual tuvo como soporte ~4 millones de comentarios de los diversos actores del mercado, que fueron tomados en cuenta para su formulación.
El Open Internet Rules tiene 3 componentes:
- Banda ancha fija y móvil clasificados como servicios de telecomunicaciones
- La FCC puede abstenerse de aplicar algunas disposiciones de la Ley de Telecomunicaciones si determina que son innecesarias para asegurar un justo y razonable servicio o proteger a los consumidores, considerando que tales abstenciones sean consistentes con el interés público
- Cinco (5) reglas para los operadores de banda ancha:
Antibloqueo: no podrán bloquear el acceso a contenido legal, aplicaciones o servicios
No estrangulamiento (throttling): no podrán retrasar intencionalmente el tráfico a internet en contenidos, aplicaciones o servicios
No priorización de pagos: no podrán favorecer el tráfico hacia ciertos contenidos
“Regla de conducta general”: los ISP no pueden interferir irrazonablemente o mantener en una injustificada desventaja la capacidad de los consumidores para seleccionar, acceder y utilizar contenidos, aplicaciones, servicios o dispositivos
Mayor transparencia: dar a conocer las tarifas promocionales, las tarifas regulares, los recargos y los topes de data, y los términos por los cuales se puede afectar un servicio, estableciéndose ciertos formatos para garantizar una divulgación más eficaz
Varios grupos (US Telecom Association, Full Service Network, Alamo Broadband Inc.) alegaron contra dicha Orden ante el Circuito D.C.
Al igual que en la anterior oportunidad, el Circuito D.C. no se pronunció sobre cuestiones de fondo acerca de la neutralidad de la red, sino que aplicó la “Deferencia Chevron”, i.e. adoptó una presunción de legitimidad a lo propuesto por la FCC debido a su expertise en la materia.
Esta vez, sin embargo, el Circuito D.C. consideró que las propuestas de la FCC se sujetaban a sus atribuciones, por lo que falló a favor de la FCC (14-jun-16).
Luego de conocer el fallo del Circuito D.C., AT&T anunció que llevaría el caso ante el Tribunal Supremo, la máxima instancia judicial.
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