Actualmente existe la presunción de que las sanciones impuestas por OSIPTEL a los operadores móviles por infracciones a la normativa, no son lo suficientemente disuasivas, y por tanto, no estarían cumpliendo su rol de garantizar un mercado eficiente (i.e. con servicios de calidad y a precios asequibles).

Por ello, el Congreso publicó el Proyecto de Ley N° 02543 (13 agosto 2013)  que propone aumentar la escala de multas (emitidas por la Gerencia General, principalmente) y tercerizar las supervisiones.

Sin embargo, aunque en su momento fue muy debatido, ya han pasado +3 años y dicho proyecto aún no se ha aprobado.

Llama la atención ya que la Comisión de Transportes y Comunicaciones, la Comisión de Defensa del Consumidor y los Organismos Reguladores, y  la Comisión de Economía aprobaron el Proyecto. Al respecto, hace unos meses la congresista Julia Teves Quispe solicitó se priorice el debate (29 abril 2016).

Más allá de lo que esté aconteciendo entre bastidores, cabe preguntarse sobre la pertinencia de aumentar la escala de multas o no, y en caso de ser pertinente, cuál sería la escala óptima a imponer.

La propuesta de incrementar la escala de multas

La función fiscalizadora y sancionadora de OSIPTEL, le permite imponer sanciones y medidas correctivas a los operadores por el incumplimiento de las normas aplicables.

Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. Los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes son los siguientes:

Las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión.

El Proyecto de Ley propone incrementar dicha escala a la que actualmente se aplica para las prácticas anticompetitivas, a saber:

De esta manera, ante dicha propuesta surgen 2 cuestiones:

1. ¿Contribuiría a la eficiencia del mercado incrementar la escala de multas actual?

2. En caso de ser eficiente incrementar la escala de multas, ¿cuál es la escala óptima? , ¿se debe incrementar a un nivel similar al de la escala de multas de prácticas anticompetitivas?

Debemos tener presente que la solución para imponer sanciones disuasivas no consiste solo en incrementar el monto de las multas discrecionalmente (al infinito), ya que los operadores podrían verse afectados en su capacidad de inversión la cual es necesaria para dinamizar el mercado.

Esto es, OSIPTEL debe establecer las multas a un nivel óptimo tal que garantice que los operadores se vean disuadidos a infringir las normas y a la vez no afecten el dinamismo del mercado.

La presunción de que la actual escala de multas no es disuasiva para los operadores móviles

OSIPTEL lleva un registro de las sanciones aplicadas, con la finalidad de controlar, elaborar estadísticas, informar al público, así como para detectar los casos de reincidencia.

Podemos observar que la cantidad y monto de las multas impuestas a las empresas operadoras guardan proporción con el tamaño de la empresa.

Así, tenemos que tiene que en el período 2012-2015, Telefónica tuvo un total de 208 multas, América Móvil 70 multas y Entel (antes Nextel) 32 multas, representando el 60%, 20% y 9% del total, respectivamente. Es decir, Telefónica, América Móvil y Entel concentraron ~ 90% de las multas.

En cuanto al monto de las multas, Telefónica sumó ~S/. 44 millones, América Móvil ~S/. 7 millones y Entel (antes Nextel) ~S/. 3 millones, representando el 76%, 12% y 5% del total, respectivamente. Es decir, Telefónica, América Móvil y Entel concentraron el 94% del monto total.

De esta manera, obtenemos que las multas impuestas por la GG a los operadores en el período 2012-2015 fueron en promedio S/. 165 mil por sanción, equivalente a 43 UIT. Si consideramos únicamente a Telefónica, el promedio en el mismo período fue de ~S/. 210, mil por sanción, equivalente a 53 UIT.

Para una industria con ingresos de ~S/. 16,6 mil millones (al 2014), donde Telefónica concentra más del 50% de los ingresos del sector, el monto de las multas impuestas a los operadores por no cumplir con las reglamentaciones representa un porcentaje ínfimo de los ingresos (~0,1% en 2014), lo que podría ocasionar que, en la práctica, las multas no estén cumpliendo su objetivo de disuadir a las empresas operadoras a no cometer las infracciones señaladas en la normativa.

Debemos considerar asimismo que las multas impuestas por la Gerencia General (primera instancia) y el Consejo Directivo (segunda instancia) de OSIPTEL pueden ser apeladas por las empresas operadoras ante el Poder Judicial. Así, el monto que finalmente los operadores pagarían sería menor al impuesto por OSIPTEL.

Cabe indicar que hay varias reincidencias en las faltas cometidas por los operadores, lo cual sería una señalización de que las sanciones no estarían siendo disuasivas.

Adicionalmente, puede observarse una tendencia creciente en los reclamos (en primera instancia) de usuarios de servicios móviles (que representa el 70% de los ingresos del sector), pasando de 65 mil reclamos en 2010 a 278 mil reclamos en 2014 (crecimiento anual constante de 44%).

Esto estaría indicando que hay una creciente disconformidad de los usuarios hacia las empresas operadoras, las que no estarían brindando sus servicios con la calidad propia de un mercado eficiente.

Por tanto,

• el bajo nivel impositivo de las multas en el sector de telecomunicaciones (multas por S/. 19,6 millones en 2014, equivalente al 0,1% de los ingresos de S/. 16,6 mil millones en ese mismo período),

• la continua reincidencia en las infracciones por parte de los operadores, y

• la tendencia creciente de reclamos de usuarios de servicios móviles

permiten establecer la premisa de que las sanciones que OSIPTEL impone a los operadores no estarían cumpliendo con el objetivo de disuadir a éstos de cometer infracciones (i.e. de cumplir con lo reglamentado).

Más allá del monto de las multas: reducción de plazo de renovación del Contrato de Concesión como penalidad por acumulación de sanciones

El D.S. 036-2010-MTC describe una lista de 23 obligaciones que forman parte de los contratos de concesión suscritos por el MTC, entre ellos: aportes por diversos conceptos (pago de tasa anual por explotación comercial, pago al FITEL, aporte por regulación, canon por uso de espectro), continuidad del servicio, prestación del servicio, expansión de red, protección de datos, requisitos de asistencia a sus abonados y usuarios, reglas de competencia, entre otros.

Asimismo, dicho decreto establece el enfoque metodológico con que se evalúa el plazo de concesión y fija penalidades que significan menos años de concesión (o no renovación del contrato).

 OSIPTEL realiza la estimación del tiempo de reducción del periodo de renovación en función al detalle de los incumplimientos registrados para cada uno de los años comprendidos en el periodo de evaluación (medidas correctivas, sanciones leves, sanciones graves y sanciones muy graves).

Por tanto, más allá del monto de las multas por incumplir con la reglamentación, los operadores se ven desincentivados a acumular multas debido a una reducción en el plazo de su renovación de concesión (en el extremo, el término de su concesión por acumulación de sanciones).

Por ejemplo, tenemos el caso de Telefónica:

• Para 1994-1998, OSIPTEL consideró que los incumplimientos no exhibían la condición de reiterados, y no había indicios para afirmar que Telefónica no podía cumplir sus obligaciones futuras. Por tanto, mediante RM N° 272-99-MTC/15.03 publicada el 23-jun-1999, el MTC renovó la concesión por 5 años (hasta el 27-jun-2019)
• Para 1999-2003, OSIPTEL consideró un cumplimiento de 83,5% de las obligaciones de Telefónica. Por tanto, mediante RM N° 140-2009-MTC.03 publicada el 18-feb-2009 (ratificada por RM N° 325-2009-MTC.03 del 24-abr-2009), el MTC renovó la concesión por 4 años y 2 meses (hasta el 27-ago-2023)
• Para 2004-2008, OSIPTEL consideró una penalidad de 10.37 meses. Por tanto, mediante RM N° 724-2009-MTC.03 publicada el 23-oct-2009 (que modificó la RM N° 325-2009-MTC.03 del 22-jul-2009), el MTC renovó la concesión por 4 años y 3 meses (hasta el 27-nov-2027)

Lo anterior puede resumirse en la siguiente tabla:

Los incentivos de los operadores para infringir la reglamentación y los instrumentos que usa OSIPTEL para disuadirlos

Cuando el operador cumple la norma, incurre en un costo por ello (v.g. el tiempo dedicado del personal a rellenar y enviar los requerimientos de información solicitados por OSIPTEL).

Por otra parte, si el operador incumple la norma y es detectado por OSIPTEL, incurrirá en el costo de la multa.

Si el costo evitado por incumplir con la reglamentación es superior a la probabilidad de que el operador sea detectado por incumplir la norma y por ende deba pagar el monto de la multa (después de apelar en el Poder Judicial), entonces el operador tendrá incentivos para infringir la reglamentación; y viceversa (no tendrá incentivos para infringir si la probabilidad de ser supervisado, detectado y sancionado es mayor al costo evitado).

Por tanto, en un mundo ideal de información perfecta (i.e. donde todos conocen lo que desean conocer),  la multa óptima estaría dada por:

Así, observamos que el regulador OSIPTEL y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) cuentan con 3 instrumentos para disuadir al operador de cometer infracciones:

1. la cantidad de supervisiones

2. la escala de multas, y

3. la reducción del plazo de renovación de contrato de concesión por acumulación de sanciones

A mayor cantidad de supervisiones, incrementa la probabilidad de que un operador sea detectado cometiendo infracciones.

Igualmente, a mayor escala de multas, el operador incurre en mayores costos al ser detectado por incumplir la norma.

Por último, mientras menor sea la cantidad de sanciones que originen un castigo en el plazo de renovación del contrato de concesión, el operador tendrá menos incentivos a cometer infracciones, independientemente del monto de la multa.

Sin embargo, en la realidad:

• Ni el mismo operador sabe calcular el costo evitado por cometer la infracción, y muchas veces ni siquiera sabe que ha cometido infracción

• Para calcular la probabilidad de que un operador que comete infracción sea supervisado, detectado y sancionado por OSIPTEL, se necesita saber el universo de infracciones que el operador puede realizar y supervisiones posibles que OSIPTEL puede ejecutar, así como la probabilidad de que una supervisión de OSIPTEL detecte una infracción

Claramente, todo eso no es posible en la práctica.

 ¿Incrementar la escala de multas en un mercado competitivo?

Ante la ausencia de un mundo ideal de información perfecta, podría calcularse, dadas las multas ejecutadas realmente, por ejemplo durante el período 2012-2015, ¿a cuánto ascenderían dichas multas si en lugar de la actual escala de multas se hubiera aplicado la escala propuesta (de prácticas anticompetitivas)?

Dado que los operadores pequeños en muchos casos, incluso con la escala actual, ya pagan multas que exceden el 10% de sus ingresos brutos (y por tanto les es indiferente el incremento en la escala de multas, pues continuarán pagando un porcentaje de sus ingresos), el incremento de la escala afecta principalmente a las grandes empresas, i.e. a los operadores móviles.

Por supuesto, quedaría por analizar también qué tan disuasivo es la disminución del plazo de renovación del contrato por acumulación de sanciones, el cual es un tema de cantidad de sanciones antes que del monto de las multas.

Es importante tener también presente que dicho Proyecto de Ley se publicó en un tiempo (2013) donde no habían entrado aún Entel y Viettel al mercado, y por tanto no existía competencia que garantizara un mercado eficiente.

Sin embargo, en la actualidad existen 4 operadores móviles con red, y la entrada del operador móvil virtual Virgin Mobile como un quinto operador móvil, generan incentivos para que los operadores actúen con eficiencia.

En un entorno donde se necesita inversiones para mejorar la calidad de la infraestructura a fin de enfrentar la competencia, un incremento en la escala de multas que podría representar costos por +1% de los ingresos de los operadores (fue ~0,1% de los ingresos en 2014), podría ocasionar desincentivos a la inversión.

Por tanto, una razón por la que el Proyecto de Ley no se ha llegado a aprobar podría ser el surgimiento de un nuevo entorno competitivo en el mercado de telefonía móvil, el cual no existía al origen de dicho Proyecto.

Cabe resaltar que en todo lo dicho previamente hemos considerado únicamente las multas dadas por la Gerencia General de OSIPTEL, las que están relacionadas al Proyecto de Ley.

No hemos considerado las multas por prácticas anticompetitivas (que no está a cargo de la GG sino de los Cuerpos Colegiados y del Tribunal de Solución de Controversias), lo cual como ya hemos indicado, están sujetas a otra escala de multas.